Contrariamente al criterio vertido en la Casación N° 9575-2017-LIMA en la cual la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia concluyó que los servicios de provisión satelital brindados por el operador satelital no domiciliado INTELSAT a favor de Telefónica del Perú S.A.A. constituían una arrendamiento de intangibles que por ser utilizados económicamente en el Perú se encontraban gravados bajo el artículo 9° literal b) del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta; en la presente Casación N° 13159-2016-Lima publicada en el Diario El Peruano el 12 de julio de 2022, la Quinta Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que los servicios satelitales no constituyen una cesión temporal de intangibles, sino que constituyen la prestación de diversos servicios que por ser brindados en el espacio ultraterrestre no están sujetos a retención alguna del Impuesto a la Renta de No Domiciliados.
Argumentos de Americatel Perú S.A.
Americatel Perú S.A. señala que los servicios de capacidad satelital prestados por Entel Chile S.A. a favor de Americatel Perú S.A., no constituyen una renta pasiva, toda vez que no corresponden a la “cesión en uso (o un subarrendamiento) de un bien intangible”; sino que por el contrario, constituyen rentas activas cuya obtención requiere la prestación de diversas actividades y la afectación de bienes de capital.
Agrega que, el inciso e) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en adelante) resulta aplicable a la prestación de rentas activas o prestaciones de servicios, tal como es el caso de la prestación del servicio de capacidad satelital que comprende diversas actividades de carácter técnico.
Asimismo, añade que el servicio de capacidad satelital prestado por Entel Chile S.A. a favor de Americatel Perú S.A. se está brindando en el espacio ultraterrestre, es decir, fuera del territorio peruano, por lo que no correspondería que se genere renta de fuente peruana; por tanto, no se encuentra gravado con el Impuesto a la Renta vía retención del sujeto domiciliado.
Argumenta el contribuyente además que Entel Chile S.A. posee contratos de arriendo de segmento espacial con un tercero (Intelsat), es decir, tiene derecho a operar un satélite con determinada cobertura hemisférica. Ahora bien, conforme a la cláusula primera del Acuerdo suscrito entre Entel Chile Sociedad Anónima y Americatel Perú Sociedad Anónima, el objeto de este contrato es que la primera de las mencionadas provea de capacidad de transporte satelital (servicio de capacidad satelital) a favor de la segunda; en consecuencia, la prestación del servicio de capacidad satelital de Entel Chile S.A. a favor de Americatel Perú Sociedad Anónima–al igual que lo indica el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina y la Intendencia Nacional Jurídica de la Sunat-, no constituye la cesión de un bien tangible o intangible o la cesión del espectro radioeléctrico o bandas de transmisión de ondas hertzianas, tal como lo afirma la Sala revisora.
Criterio de la Sala Superior
La Sexta Sala en lo Contencioso Administrativo Transitorio con Subespecialidad en temas Tributarios, Aduaneros y de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima en la Sentencia de vista de fecha 24 de mayo de 2016, ha señalado lo siguiente:
“El objeto del acuerdo suscrito entre Entel Chile Sociedad Anónima y Americatel Perú Sociedad Anónima fue la provisión de una parte de la Capacidad de Transporte Satelital que poseía la empresa no domiciliada en mención, producto del contrato de arrendamiento originalmente suscrito con Intelsat, por lo que queda claro que no se trata de la prestación de un servicio, sino, en rigor, de una cesión de uso (o subarrendamiento) de un bien intangible, en cuya virtud Americatel Sociedad Anónima tendría acceso a dicha capacidad satelital para realizar sus operaciones de telecomunicaciones en el territorio nacional al contar con una estación terrena
(…)
Concluye señalando, que habiéndose determinado que el objeto del acuerdo celebrado entre Entel Chile Sociedad Anónima y Americatel Perú Sociedad Anónima es la cesión en uso de un bien intangible (capacidad satelital), el mismo que fue utilizado económicamente en territorio nacional, se verifica la inequívoca configuración del supuesto previsto en el artículo 9 inciso b) de la Ley del Impuesto a la Renta y, en consecuencia, los ingresos percibidos por la empresa no domiciliada en los períodos de enero a mayo del ejercicio dos mil dos, constituyen renta de fuente peruana gravada con el Impuesto a la Renta y, por ende, Americatel Perú Sociedad Anónima, se encontraba obligada a actuar como agente de retención respecto a los pagos efectuados a Entel Chile Sociedad Anónima; ergo, el reparo formulado por la Administración Tributaria resulta justificado y ceñido a derecho.”
Criterio de la Sala Suprema
Luego de la deliberación y análisis de los hechos y pretensiones realizadas por los interesados, mediante la Resolución de fecha 14 de junio de 2018, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia declaró FUNDADO el recurso de casación, señalando lo siguiente:
“DÉCIMO SEXTO: En el presente caso, conforme lo ha dejado establecido la primera instancia, el Acuerdo pactado entre la codemandada Americatel Perú S.A. y la empresa no domiciliada Entel Chile S.A., tiene por objeto la provisión del servicio de capacidad satelital, el cual es realizado en el espacio exterior debido a que allí se encuentran los satélites; capacidad satelital con la que cuenta esta última en virtud al contrato que suscribió con la empresa Intelsat, la que a su vez es una empresa proveedora de servicios satelitales a nivel mundial. En consecuencia, nos encontramos frente a una prestación de servicios para la conducción de señales por satélite, mediante el uso de capacidad satelital.
DÉCIMO SÉPTIMO: En efecto, esta prestación de servicios, según el Estudio sobre Uso y Naturaleza de Servicios prestados por Satélites de Telecomunicaciones, elaborado por la Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina, conlleva la ejecución de una serie de procedimientos activos en el satélite, tales como recibir la señal que emite la estación terrena de transmisión por el enlace ascendente, convertirla a la frecuencia de enlace descendente y amplificarla antes de retransmitirla nuevamente a la tierra. En tal sentido, la contratación de las empresas operadores de satélites por parte de las empresas de telecomunicaciones locales, tiene por objeto que las primeras brinden a las segundas un servicio consistente en la recepción, procesamiento, modulación, ampliación y retransmisión de las señales radioeléctricas que estas últimas envían o reciben; por tanto, no resulta acertado sostener que los satélites de telecomunicaciones realizan una labor “pasiva” como indica la Sunat.
DÉCIMO NOVENO: Bajo ese orden de ideas, resulta factible concluir que la retribución obtenida por el sujeto no domiciliado no es obtenida por la cesión en uso de bienes tangibles o intangibles, pues esto supondría que el propietario se obligue a entregar el bien para que sea usado por cierto tiempo o para cierto fin y luego le sea devuelto; sino que se trata del supuesto de servicios (servicio satelital) llevados a cabo en el lugar donde se encuentra el satélite, esto es, en el espacio exterior fuera del territorio nacional. Por tanto, los referidos ingresos no pueden ser considerados como provenientes de capitales, bienes o derechos situados físicamente o colocados o utilizados económicamente en el Perú y, por ende, no califican como rentas de fuente peruana de conformidad con el inciso b) del artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo Nº 054-99-EF.
(…)
En consecuencia, los ingresos obtenidos por el servicio prestado por los operadores de satélites (empresas no domiciliadas), no constituyen renta de fuente peruana y, por tanto, las empresas de telecomunicaciones domiciliadas a las que les proveen sus servicios, no se encuentran obligadas a efectuar retención alguna por las sumas abonadas a aquellas
(…)
VIGÉSIMO PRIMERO: En ese orden de ideas, esta Sala Suprema coincide con lo decidido por el Tribunal Fiscal en cuanto considera que la retribución del sujeto no domiciliado (operador de satélite) no es obtenida por la cesión de bienes (tangibles o intangibles), ni producida por bienes ubicados en el Perú, sino que básicamente se trata de servicios llevados a cabo por un no domiciliado en el lugar donde se encuentra el satélite, esto es, fuera del territorio nacional. En ese mismo sentido, la primera instancia judicial ha concluido, acertadamente, que en el caso concreto el contrato con el proveedor de capacidad satelital Entel Chile Sociedad Anónima es uno de servicios y, por consiguiente, dicho servicio no puede ser subsumido dentro del inciso b) del artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta; deviniendo en fundado este extremo de la causal a) glosada en el numeral 2 de la presente sentencia.
VIGÉSIMO SEGUNDO: En relación con la inaplicación del inciso e) del artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, debemos señalar que dicha norma no resulta aplicable al caso de autos, en tanto que no estuvo vigente a la fecha de ocurridos los hechos, puesto que los reparos levantados por la Administración Tributaria corresponden a las obligaciones del ejercicio dos mil dos, mientras que la disposición acotada recién fue incluida en la Ley del Impuesto a la Renta en el año dos mil tres, a través del Decreto Legislativo N° 945”.
COMENTARIOS:
A través de la Sentencia de Casación N° 13159-2016/Lima publicada en el Diario El Peruano el 12 de julio de 2022 la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia ha tomado un criterio distinto del vertido por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la misma Corte, puesto que, alineándose a lo sostenido por la doctrina especializada, concluye que la provisión de servicios de capacidad satelital no constituye la cesión temporal de un intangible denominado “capacidad satelital” que deba ser devuelto luego de finalizado el plazo del arriendo, sino que abarca una mayor ejecución de actividades que se desarrollan en el espacio exterior (sin que sea relevante el hecho que en dichos servicios intervenga o no una labor humana), que son la recepción, procesamiento, modulación, ampliación y retransmisión por parte del satélite espacial de las señales radioeléctricas que los operadores de telecomunicaciones envían o reciben.
De esta forma, en vista a que los reparos del Impuesto a la Renta de No Domiciliados formulados por la SUNAT versan sobre enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2002, cuando aún no se encontraba regulada la incorporación de los “servicios digitales” como renta de fuente peruana (que recién fue regulado por el Decreto Legislativo 945, vigente a partir del 01 de enero de 2004), entonces los servicios de capacidad satelital no encajan ni en el inciso b), d), e), ni en algún otro inciso del artículo 9° de la LIR, por lo que no generan ninguna renta de fuente peruana ni hay alguna retención que practicar al respecto por parte de Americatel Perú S.A., posición con la que nos encontramos de acuerdo.
Sin embargo, lo que no queda claro aún es respecto a los servicios de provisión de capacidad satelital que sean brindados desde el 01 de enero de 2004 hasta la fecha actual, en el sentido si estarían sujetos a retención del Impuesto a la Renta de No Domiciliados en su carácter de “servicios digitales”, o si ello no es así. Hay algunos especialistas que opinan que incluso NO nos encontramos ante servicios digitales, en vista a que no se emplea el internet ni cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes, por lo que no se cumple el presupuesto contenido en el artículo 9° inciso i) de la LIR. Sin embargo, somos de la opinión que en los servicios de provisión de capacidad satelital si se usan redes similares a las utilizadas por Internet por lo que sí nos encontramos ante “servicios digitales”.
Cuando hay Resoluciones contradictorias del Tribunal Fiscal de diversas Salas, el artículo 154° del Código Tributario enuncia que el Presidente del Tribunal deberá someter a debate en Sala Plena para decidir el criterio que deba prevalecer, constituyendo éste precedente de observancia obligatoria en las posteriores resoluciones emitidas por el Tribunal.
Somos de la opinión que en vista a que hay sentencias contradictorias de diversas Salas de la Corte Suprema entonces debería llevarse a cabo un Pleno Casatorio Tributario (así como hay Plenos Casatorios Civiles, Penales y Laborales), a fines de decidir el criterio vinculante para todos los órganos jurisdiccionales de la República, en torno a si los servicios de provisión de capacidad satelital constituyen un arrendamiento de intangibles que genera Impuesto a la Renta de No Domiciliados o ello no es así, de conformidad con el artículo 400° del Código Procesal Civil.